1978年,时任最高人民法院院长江华到东北三省进行调研。
同样,缺乏以表达自由为核心的公共信息反馈机制,以及由此才能养成的公民美德和公共精神,也会造成民主的心脏供血不足,导致立法和公共决策建立在薄弱、偏狭甚至错误的信息基础之上。1791年第一届国会召开,权利法案以修正案形式加入宪法。
许多论者都持有此一看法。组织性条款若不能展现其动态价值,诉诸基本权利解释也将是徒劳的。亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)说:宪法是人民制定、政府不能更改的,而法律是政府制定、政府能够更改的。基本法另外开创性地设立了宪法法院,作为宪法秩序的最终守护者,此举已为实践证明是相当成功的。宪法平等权背后的哲学立场是:来自政府的歧视会导致社会的分裂,而分裂的社会是脆弱的和不公正的。
这正如约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)所说的:人们捍卫言论表达自由,是因它们既是反对政府干涉个人意见的保护机制,又是民治政府运行的基本要素,没有思想和信息的自由流动,选民和立法者就无法作出明智的决定。这些并不唯一的回应方案,恰恰是宪法所确立的公共审议过程的活力之源。巴伐利亚有权通过立法为铁路建设和相关装备制定统一的标准,以备国防之需要。
由于事实优先这一逻辑在德意志文化传统中的强势存在,不仅那些站在反实证主义立场上的知识分子一味强调国家之于宪法的先在地位,对于某些实证主义者来说,例如耶利内克,也很难做到无视现实的力量,因而不得不以某种沉默不言的态度承认国家之于宪法的先在地位。这是因为,今天的人们可以很清楚地看到,这部宪法尽管奠基于1918年至1919年的一系列历史偶然性之上,但是它最终在长时段的意义上获得了历史必然性。值此之时,以弗里德里希·李斯特(Friedrich List)为首的一批国民经济学家已经敏锐地预见到铁路本身潜藏着巨大的政治能量:除推动工业化和城市化的进程之外,铁路还能有效地整合各种松散和分裂的政治势力。回顾历史,黑、红、金三色旗在1848年法兰克福第一届国民议会上首次被确定为代表整个德国的旗帜,其中黑、金两色曾经是神圣罗马帝国常用的旗帜配色,代表着德意志民族的历史传统,介于黑、金两色之间的红色则源于法国大革命的影响,意味着德意志民众对于自由的追求。
魏玛时代的德国建立在第二帝国遗留的空壳子之上,这样的国家危机直接引发了国家法理论的危机。在第一个故事之中,魏玛宪法在旧帝国斜长的背影下宣布新时代的到来,人们对于历史的不同理解转换成不同的政治话语,在宪法尚不能有效地发挥控制阀功能的魏玛时代,党派之间的喧闹只能代表着精神力的贫乏,历史观念的针锋相对足以将表面上统一的国家从内部撕裂。
法学就是一门关于规范的科学。当然,他们也不得不承认,Reich已经部分地脱离了原有的含义,并被时代赋予了新的含义:毕竟,与以往不同,这是一个不再有皇帝的帝国。然而,囿于时代的局限,格贝尔仅能把国家法的现实基础设定为各邦国之间的同盟,这就好比要在松软的沙滩上搭建高楼。因此,那种先是将1849年宪法与1871年宪法对立起来,而后把魏玛宪法视为两者之间矛盾的简单调和物的观念,显然有违于从技术史视角出发的叙事。
耶利内克和凯尔森的理论分歧导致魏玛宪法在德国宪法传统叙事之中可能存在着两个完全不同的形象,其一是在20世纪初将普鲁士霸权和纳粹专政串联起来的一个乏力的、脆弱的政治妥协。可以说,这是一个到处充斥着历史感的年代。Republik一词因而被蒙上了一层反立宪的激进意涵,招致中左派以及右翼各派别的反感和忌惮。这意味着,既存于1849年与1871年两部宪法中的跨越社会阶层的、纵向的民族性观念最终压倒了1918年苏俄宪法所植根的超越民族边界的、横向的阶级性观念,魏玛宪法仍然是一部以民族概念为中心展开的传统宪法,而不是一部以阶级斗争理论为基础的新型宪法。
魏玛宪法完整地延续了这一属性,并且试图把这种思考问题的方式延伸到更多的、非物质化的领域,例如运用民主这样一套有利于社会整合的现代技术重新组建并且管理国家。通过建立一系列最基本的概念,对规范与事实做出必要的区隔,格贝尔试图还原国家的法律属性,将国家法打造成一个符合规范科学一般特征的知识体系。
第二个故事纵向地讲述了德国在持续百年的铁路大发展时期坚持不懈地从中央层面推进铁路国家化的一段历史。在从1924年开始愈演愈烈的体育热潮中,那些在和平年代用赛跑和自由体操的方式宣泄好战天性的德国大师们毫无例外地别上了黑、白、红三色的小饰带。
对于普罗伊斯的提议,参与讨论的很多来自于右翼阵营的议员表示反对,并提出了黑、白、红(Schwarz-Weiss-Rot)三色的国旗配色方案。由此可见,其一,黑、红、金三色旗的涵义主要体现在精神层面。重构任务不是仅仅变更某些具体制度,而是应当在全新的国家法基础上构建新的政治组织机构。这导致魏玛宪法即使在颁布生效之后,关于国家根本属性的问题仍然处于悬而未决的状态,并且不得不频繁地面对来自于不同立场的解释者们的挑战。事实上,魏玛宪法的历史性根本不可能在这种盖棺定论的分类学说之中得到完整的呈现。尽管不同时代的德国人对于Reich一词可能有着不太一致的理解,但是无论如何,作为一个政治术语的帝国已经被使用了超过一千年的时间。
然而,把人类命运作为关怀对象的历史感很快就在各工业国的经济竞争和军事冲突之中变得暗淡无光。这意味着,普鲁士政府仅把铁路运输当作一种普通的买卖来看待,并未上升到国家战略的高度。
需看到,魏玛宪法(die Weimarer Reichsverfassung)从来都不是一个官方的称谓,它的全称是《1919年8月11日生效之德意志帝国宪法》(Verfassung des Deutshen Reichsvom 11. August 1919)。……我不需要进一步去反驳这样的论点。
这一计划破产之后,俾斯麦不得不屈就于现实,把注意力重新转向普鲁士内部,试图通过大规模收购私营铁路来提升国有化铁路在全国铁路网之中的比例。另一方面否定了耶利内克在25年前提出的二分法,转而把国家单纯地视为一个由不同层次的规范搭建起来的法律秩序的共同体。
当然,这一部分学者也并不认同理性自然法的观念,他们同意,法律作为一个逻辑通顺的概念体系并非来自于理性立法者的智慧,而必须源自法学者对于相关历史事实的解读和抽象。例如,诞生于1896年的现代奥林匹克运动会,以及同样诞生于这一年的《德国民法典》,便属于这样一种从一开始就蓄谋名留青史的作品。反之,如果没有客观实在的民族,那么即便存在着一个法律规范的共同体,这个共同体也不是国家。对于后人来说,魏玛宪法常被理解为一部旨在建立与之前帝国形态完全不同的新国家的基础性法律,或者说,一部与之前旧帝国的宪法不存在任何连续性的新宪法。
因此,对于帝国政府来说,尽快在各地无差别地推行铁路国家化是一个亟待完成的政治任务。格贝尔(C.F. von Gerber)重新提出国家法的概念,并且努力把同一时期在私法领域流行的建构主义(Konstruktivismus)方法论挪用到这一领域。
(二)变迁的宪法与不变的铁路条款 值得注意的是,铁路大发展这一事件出现在英、法、美三国确立资本主义政治体制的50至150年之后,因而这三国的宪法典或宪法性法律之中均没有关于铁路的专门条款。然而,铁路快速扩张带来的社会效果并不总是积极的。
第三个故事极为简要地叙述了一场发生在法律实证主义阵营内部的关于规范与事实之间关系的学术争论。这是一个不应被忽略的事实。
然而,正是在起步阶段的种种劣势为德国铁路的后续发展提供了强大的助推力。至此,第二帝国的铁路国家化政策已经完全退回1848年普鲁士的水平,再度降格成为铁路的邦国化,宪法中的铁路条款已不再有实现的可能。马克斯·韦伯则不以为然,在他看来,普罗伊斯犯了一种时下常见的的幼稚病,而俾斯麦缔造的国家就是个明确无误的模式,一个远比法兰克福国民大会的民族国家梦想更具体的普鲁士权力国家的模式。1871年之后,德意志在普鲁士的主导之下完成了形式上的统一,国家不仅成为政治上的客观实在,而且借助第二帝国宪法中的帝国(Reich)概念获得了规范层面的意义。
在这一理念的驱使之下,李斯特甚至开始大胆地构想德国铁路网络的整体布局。例如,我们很难断言魏玛宪法就是一部由国家主义走向自由主义的宪法,也很难做出相反的论断。
这部由欧洲革命大潮催生的宪法草案,即法兰克福宪法,也称保罗教堂宪法(Paulskirchenverfassung),最终因为普鲁士的阻挠未能生效,却被后来魏玛宪法的起草者们视为宪法精神的正源。进入专题: 魏玛宪法 国家 历史连续性 铁路条款 规范与事实 。
相比之下,日耳曼法学者和罗马法学者分别在强的意义和弱的意义上对事实优先的逻辑进行了背书,但后者无疑对19世纪的德国私法史产生了更为重要的影响:在罗马法研究开辟出来的学术空间里,概念法学(Begriffsjurisprudenz)试图完全退回到规范体系的内部,不再讨论规范与事实的关联。然而,在普鲁士霸权的长期压制之下,那些可能与普鲁士利益相悖的政治力量几乎从未得到真正的发展,因而在1918—1919年的立宪时刻,几乎没有哪个政治派别能够及时跟上,提出一套经过深思熟虑的、经得起实践检验的国家解决方案。